La publicité comparative : un outil au service de la transparence du marché
Rappelons que faute de disposer d’un corpus de règles spécifiques, la jurisprudence avait dû se prononcer sur la licéité de publicités comparatives. La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation avait, dans un arrêt de cassation du 22 juillet 1986, considéré sur le fondement de l’article 1382 du code civil relatif à la responsabilité civile, que n’était pas illicite une publicité comparant des prix pour des produits identiques vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents, et avait souligné qu’une telle comparaison contribuait « à assurer la transparence d’un marché ».
Au niveau européen, la Directive 84/450/CEE du Conseil du 10 septembre 1984 avait rappelé dans ses considérants qu’il était dans l’intérêt du public d’harmoniser et de traiter « de la publicité déloyale ainsi que, tant que de besoin, de la publicité comparative…».
Un cadre juridique européen et national
En droit interne, la Loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs avait ainsi organisé dans son article 10 les conditions applicables aux publicités comparatives ainsi qu’un mécanisme de communication préalable à la diffusion de toute annonce comparative aux professionnels visés.
Aujourd’hui, le droit positif applicable aux publicités comparatives repose sur les articles L.122-1 à L.122-7 du code de la consommation transposant la Directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006.
Quels produits et services sont concernés ?
Sont visées par ces dispositions, les communications portant sur :
- des biens ou des services, et ce quel que soit le secteur d’activité, ce qui ne limite pas ces publicités comparatives au secteur de la grande distribution ;
- proposés par des concurrents identifiés explicitement ou même implicitement.
Dès lors, ces textes s’appliquent en présence d’un rapport de concurrence avec des entreprises identifiées ou même simplement identifiables.
Le principe de véracité : une exigence absolue
Soulignons que le principe de véracité préside toujours à la publicité comparative, l’article L.122-1 du code précité précisant que la comparaison ne doit pas être trompeuse ou susceptible d’induire en erreur. Ainsi, les produits ou services mis en comparaison doivent :
- répondre aux mêmes besoins ou avoir le même objectif, ce qui impose d’établir une comparaison sur des produits/services identiques ou a minima interchangeables.
- et être analysés objectivement à partir d’une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives. Il en résulte que les caractéristiques subjectives comme le goût ou l’esthétique ne sont pas des comparaisons autorisées. La comparaison du prix d’un produit ou d’un service est en revanche acceptable, sous réserve de s’appuyer sur une méthodologie rigoureuse et pertinente.
A ce titre, soulignons que la Recommandation « Résultats d’études de marché ou d’enquête » de l’ARPP (1) en son point 3. Délais de validité précise que celles-ci dépendent de l’objectif assigné et qu’aucune publicité ne peut donc utiliser les résultats qui seraient manifestement dépassés. Ainsi, un point d’attention s’impose sur les prix des produits à cours (comme les fruits et légumes), volatiles par nature, qui ne sauraient dans ces conditions être concernés par une étude comparative. Le point 4. Expression des résultats de la Recommandation précitée circonscrit le bénéfice de l’étude aux seuls produits ou services étudiés et rappelle que les résultats ne doivent pas être présentés de façon excessive. Le Code ICC sur la publicité et la communication commerciale en son point 14 Comparaisons rappelle aussi que les comparaisons doivent être appuyées par des faits vérifiables et que les avantages ne doivent pas être exagérés ou dramatisés.
Loyauté et respect des marques : les limites à ne pas franchir
Ajoutons que le principe de loyauté est aussi traduit de façon concrète par l’article L.122-2 du code de la consommation, qui dispose que toute publicité comparative ne doit pas :
- Tirer indûment profit de la notoriété d’une marque ou jeter le discrédit sur une marque ou tous signes distinctifs d’un concurrent ;
- Engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ;
- Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant notamment d’une marque.
Le mécanisme d’information préalable du ou des concurrents prévus par la Loi du 18 janvier 1992 a donc été supprimé.
L’évolution jurisprudentielle : entre transparence et proportionnalité
Des décisions de jurisprudence ont apporté un éclairage sur les dispositions précitées ci-dessus.
Un arrêt de la Cour de Cassation en date du 13 janvier 2009 a rappelé qu’une publicité comparative doit permettre au consommateur de vérifier l’exactitude des éléments de comparaison. Cette décision soulignait l’importance de la transparence et de l’objectivité dans les pratiques publicitaires qui aurait dû justifier une mention sur la composition du chariot type « comparé » entre deux enseignes.
La Cour d’Appel de Paris a le 15 avril 2022 retenu qu’une publicité comparative était, d’une part, trompeuse en ce qu’elle utilisait des relevés de prix de juillet pour une comparaison visant des achats de rentrée. D’autre part, elle relevait son caractère dénigrant en ce qu’elle identifiait les enseignes concurrentes avec des pigeons suggérant ainsi que leurs clientèles étaient lésées par les prix proposés pour la rentrée.
Toutefois, un récent arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de la Cour de Cassation du 22 mars 2023 a aussi précisé que la publicité comparative n’est trompeuse, et donc illicite, que si elle est susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse. Le positionnement revendiqué reposait sur 45 prix erronés sur 227 cités dans la publicité litigieuse. La Cour de cassation a considéré qu’il n’est pas établi que le consommateur, informé que le prix du panier du concurrent était de 13 % plus cher et non de 15,9 % plus cher comme indiqué dans la publicité, aurait pour autant modifié son comportement.
Les bonnes pratiques avec l’ARPP et le Code ICC
En conclusion, à la lumière des dispositions précitées du code de la consommation complétées des décisions de jurisprudence ainsi que de la Recommandation « Résultats d’études de marché ou d’enquête » de l’ARPP[1]et de l’article 14 Comparaisons du Code ICC sur la publicité et la communication commerciale, l’ARPP veille à recueillir les méthodologies utilisées et à ce que le discours publicitaire soit fidèle à leurs conclusions. Outre les références de l’étude, les termes essentiels de la comparaison assortis d’un renvoi au site internet doivent être précisés dans les supports publicitaires pour permettre de conforter la sécurité juridique de ce type de dispositif de communication et de délivrer une information loyale et claire aux consommateurs.
[1] www.arpp.org/nous-consulter/regles/regles-de-deontologie/
